【案情】

　　2022年1月至11月期间，被告人张某在百度贴吧上看到其上线发布的“打电话让他人关注股票、公众号以及打电话询问他人是否在找工作可以赚钱”信息，就添加其上线为好友。其上线在介绍工作流程后，将不特定人的电话号码提供给张某。张某便按照上线提供的电话号码向不特定的人拨打电话，以关注股票、公众号、帮助找工作为由，对有意向的对象，诱导其添加上线提供的特定微信号，为上线实施诈骗创造条件。张某在与被害人联系后，只要被害人添加了上线提供的微信号或者关注了上线提供的公众号，就算成功一单，上线会向张某支付40元至60元不等的报酬，被告人张某非法获利共计人民币22万元。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是被告人的行为如何定性。在司法实务中，就帮助网络犯罪“吸粉引流”行为的定性主要存在两种观点：

　　第一种观点认为，被告人的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。其理由为：本案被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供“吸粉引流”帮助，客观上通过“引流吸粉”的方式为诈骗分子后续实施违法犯罪创造了条件，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　第二种观点认为，被告人的行为应认定为诈骗罪。其理由为：本案被告人明知他人利用信息网络实施电信网络诈骗犯罪，按照上线提供的电话号码给不特定的被害人打电话，诱导被害人添加诈骗团伙提供的微信，为其上线实施诈骗创造条件，形成了较为稳定的配合关系，应以诈骗罪的共犯论处。

　　【评析】

　　伴随着互联网信息技术的高速发展，利用信息网络技术的新型犯罪越来越多，相关犯罪产业链也愈发精细。自刑法修正案（九）创设帮信罪后，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（2021）等一系列文件相继发布，为帮信罪的司法适用提供了更加明确的指导，但是实务中对于帮信罪和诈骗罪共犯的区分认定仍存在标准不一的问题。

　　在本案中，被告人明知他人利用信息网络实施违法犯罪，为获取利益，帮助上游犯罪“吸粉引流”，此类情形究竟应当认定为诈骗罪共犯还是帮信罪？笔者认为，就本案被告人的定性而言，第一种观点较为妥当、合理，即被告人为网络犯罪“吸粉引流”的行为依法应当认定为帮信罪。

　　笔者将从犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件等三方面予以分析，以期为司法实践提供一定的参考。

　　一、帮信罪和诈骗罪侵犯的犯罪客体不同

　　作为2015年刑法修正案（九）新增加的罪名，帮信罪被规定在我国刑法第二百八十七条之二，其立法初衷是为了对帮助信息网络犯罪活动的行为进行兜底规制，本罪侵犯的客体为国家对正常信息网络环境的管理秩序；而诈骗罪所侵犯的客体则为他人的财产所有权，其立法目的是为了保护公私财产不被非法侵占。在本案中，张某为上线提供的“吸粉引流”帮助，虽然为后续犯罪创造了条件，间接促使了后续犯罪的进行，但是被害人遭受诈骗的后果与张某的犯罪行为缺乏直接关联性，张某的犯罪行为直接侵犯的犯罪客体系信息网络安全管理秩序，而非他人的财产权利。

　　二、帮信罪和诈骗罪的共犯在犯罪客观方面不同

　　在表现形式上，帮信罪与诈骗罪的共犯具有一定的相似之处：二者均为上线实施违法犯罪提供了一定工具，制造了条件。然而，帮信罪与诈骗罪的共犯在客观方面又具有明显的差异：二者在行为人与被帮助人的行为联系的紧密程度上不同。在帮信犯罪案件中，行为人与被帮助的犯罪分子之间的联系相对松散、不固定。帮信罪的行为人仅是限于纯粹的为上线提供网络技术等，对上线后续是否实施犯罪、实施何种犯罪毫不关心，更不会对其产生任何心理层面的帮助，换言之，其与上线后续的诈骗行为之间并没有形成彼此密切联系、互相促进的关系。在诈骗犯罪案件中，二者联系紧密、固定，联络内容具体，往往表现为事前通谋或是形成长期稳定的合作关系，形成一个互相配合、互相作用的有机整体。

　　正因如此，2019年10月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，实施提供网络技术等的行为，确因客观条件无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额达到前款规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，仍然应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。反之，在诈骗犯罪案件的同样情况下，则无法追究行为人的刑事责任。

　　本案中，被告人在帮助其上线推广引流的过程中，其拨打电话的目的并不是想非法占有接听电话人的财物，而是让接听电话的人添加其上线的微信，便可获得40元至60元的提成。可见，行为人与被帮助的犯罪分子之间的联系是相对松散、不固定的，添加微信的行为也不能认定为被害人自愿处分了财产。

　　三、帮信罪和诈骗罪的共犯在主观方面的内容不同

　　区分诈骗罪共犯与帮信罪，在犯罪主观方面，要重点考察两个方面：一方面是行为人对其帮助行为的认知程度；另一方面是行为人是否具有非法占有目的。

　　1.行为人对其帮助行为的认知程度。根据我国传统共犯理论的观点，共同犯罪需要各共犯人之间具有意思联络，因此是成立诈骗罪的共犯还是成立帮信罪，要根据帮助者对他人犯罪行为明知的程度。帮信罪案件中，行为人对所帮助犯罪行为往往只是概括认识，对具体的犯罪类型、犯罪形态并不明确。在诈骗罪共犯的场合，行为人对所共同配合实施的行为往往存在明确的认识。本案中，张某虽然明知上线利用信息网络实施犯罪，但无证据证实其与上线就共同实施犯罪存在共谋，虽然其对上线利用信息网络实施犯罪有概况性明知，但对上线人员何时实施犯罪、实施何种犯罪、如何实施犯罪等缺乏明确的认识，对上线人员实施的犯罪未实际参与，也不因上线犯罪的得逞而获利。

　　2.行为人是否具有直接的非法占有目的。帮信罪的行为人虽然明知他人利用信息网络实施犯罪，但是其目的是为了获取对价性酬劳，其并不直接具有非法占有被害人财物的目的；而诈骗罪的共犯则是出于非法占有的目的。本案中，被告人张某在主观上系通过实施犯罪活动非法牟利，无非法占有不特定被害人财物的犯罪目的。张某按照拨打电话后添加微信的人员数量和其上线结算，所获非法利益系上线人员依照添加特定微信号的人员数量支付的提成，而非添加微信号的人员被骗的财物。

　　综上，为网络犯罪“吸粉引流”的行为依法应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非诈骗罪的共犯。